Catalogne : une indignation compréhensible

À l’issue d’un procès marquant, le Tribunal suprême espagnol (TSE) a écarté le chef d’accusation le plus grave qui pesait sur les leaders indépendantistes catalans : la rébellion. Maigre soulagement pour les leaders catalans qui ont été condamnés à des peines allant de 9 à 13 années d’emprisonnement. Ces lourdes peines ont été prononcées sur le fondement du délit de sédition, lequel a été retenu à la suite d’un raisonnement qui met à mal la présomption d’innocence.

Anthony Sfez
ATER et doctorant à l’Université Paris-II Panthéon Assas (billet publié sur Jus Politicum)

Depuis l’arrêt du Tribunal suprême espagnol (TSE) condamnant les leaders indépendantistes catalans à l’origine du référendum inconstitutionnel du 1er octobre 2017, la Catalogne est en proie à de nombreuses et parfois violentes manifestations. Et ce n’est pas en écartant – fort heureusement pour la crédibilité de l’État de droit espagnol – le principal chef d’inculpation de la rébellion qui pesait sur les leaders catalans (1) et en retenant le délit de sédition que le TSE aurait pu neutraliser la réaction des Catalans. L’indignation des partisans des leaders indépendantistes réside en ce que ces derniers ont été condamnés, à l’issue d’un raisonnement juridique pour le moins contestable, à des peines allant de 9 à 13 années d’emprisonnement (2). La décision controversée du TSE sera sans doute portée devant le Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et pourrait prolonger l’instabilité politique de l’Espagne (3).

1) Le délit de rébellion logiquement écarté au profit de celui de sédition

La procédure diligentée par la justice espagnole contre les leaders catalans avait déjà démarré de façon baroque avec les décisions du juge d’instruction et du procureur d’axer les poursuites sur le fondement du délit de rébellion, l’un des plus graves du code pénal espagnol (CPE). Ce chef d’inculpation était, comme l’ont souligné de nombreux pénalistes espagnols (1), pour le moins déconcertant. En effet, si le juge instructeur et le procureur avaient pris en compte les travaux parlementaires, ils auraient dû concéder que les rédacteurs du Code pénal espagnol (CPE) avaient à l’esprit, lorsqu’ils rédigèrent l’article 472 du CPE régissant le délit de rébellion, des soulèvements armés du type de celui perpétré par le lieutenant-colonel Tejero en février 1981 ou encore par le général Franco en 1936 et aucunement de manifestations civiles, fussent-elles massives voire violentes. S’ils avaient pris en compte la jurisprudence du Tribunal constitutionnel espagnol (TCE), ils auraient bien été forcés d’admettre que la rébellion suppose par définition « l’usage illégitime d’armes de guerre ou d’explosifs avec comme finalité de produire une destruction ou une inversion de l’ordre constitutionnel » (2). Enfin, si le procureur et le juge d’instruction avaient fait cas de la décision du Tribunal de Schleswig-Holstein – mêlé à cette affaire par un mandat d’arrêt européen émis contre le « rebelle » en chef, Carles Puigdemont – ils auraient bien dû reconnaitre que la « violence » exercée par les manifestants catalans ne fut aucunement de nature à soumettre les organes constitutionnels de l’État espagnol à une pression telle qu’ils eussent pensé à capituler devant les revendications des indépendantistes.

Si le procureur et le juge d’instruction avaient fait cas de ces éléments et de ces avertissements qui indiquaient qu’ils faisaient manifestement fausse route en axant le procès sur la rébellion, ils se seraient économisés le désaveu cinglant du TSE qui a bien été forcé de reconnaitre que « (…) l’État a maintenu à tout moment le contrôle de la force militaire, policière, juridictionnelle et même sociale (…), la conjuration fut définitivement avortée par la simple exhibition des pages du Bulletin Officiel de l’État dans lesquelles fut publiée la mise en application de l’article 155 de la Constitution dans la Communauté autonome de Catalogne. Ce fait poussa certains prévenus à entreprendre une fuite soudaine. Les accusés qui décidèrent de rester (…) se désistèrent inconditionnellement de l’aventure qu’ils avaient entreprise » (3). De ce constat, le TSE tire que les leaders indépendantistes n’avaient pas pour objectif direct de porter atteinte aux biens juridiques protégés par l’article 472 du CPE – l’intégrité du territoire et l’ordre constitutionnel espagnol – mais celui de forcer la main du gouvernement espagnol afin d’obtenir l’organisation d’un référendum légal, concerté et bilatéral.

La rébellion ainsi écartée, le juge suprême a pourtant prononcé de lourdes condamnations. Celles-ci sont fondées sur les délits de détournement de fonds publics (4) mais surtout de sédition, lequel, contrairement au délit de rébellion, n’est pas un délit contre la Constitution mais contre l’ordre public défini à l’article 544 du CPE. Plus précisément, ce délit consiste en un « soulèvement public et tumultueux » visant non pas à rompre l’ordre constitutionnel mais à empêcher « par la force ou en dehors des voies légales » l’application des lois ou des décisions de justice. Or, selon le TSE, c’est bien ce qui s’est produit en Catalogne le 1er octobre 2017 lors du référendum inconstitutionnel : les votants catalans convoqués par les leaders indépendantistes ont délibérément obstrué le travail des forces de police qui avaient l’ordre formel, délivré par un magistrat judiciaire, de saisir le matériel électoral afin de faire respecter l’interdiction du TCE. Le délit de sédition serait donc bien constitué.

Le raisonnement du juge suprême pourrait de prime abord paraitre fondé. Il viole pourtant au moins un principe fondamental du droit pénal : celui selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait, principe qui lui-même se rattache à un principe fondamental : la présomption d’innocence.

2) La sédition retenue au mépris de la présomption d’innocence

S’il y a bien un fait qui est établi, c’est que les leaders indépendantistes n’ont pas personnellement pris part au blocage des urnes. Autrement dit, ils ne sont pas les auteurs matériels de l’infraction qui consiste, ne nous trompons pas, non pas en l’organisation du référendum inconstitutionnel – le délit d’organisation d’un référendum par une autorité incompétente ayant été supprimé du CPE en 2005 (5) – mais en l’obstruction faite aux forces de l’ordre de saisir le matériel électoral. À défaut d’en être les auteurs matériels, le juge suprême aurait donc dû prouver que les condamnés étaient les instigateurs ou, autrement dit, les auteurs moraux des blocages des urnes et ce en application du principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait. C’est ce qu’il a cru établir en faisant valoir trois arguments.

D’abord, avancent les juges suprêmes, les leaders indépendantistes ont appelé les Catalans à se rendre aux urnes au nom de leur droit imprescriptible de décider de leur avenir politique et ont même donné une apparence de légalité au référendum avec les lois de rupture adoptées par le Parlement catalan. Ensuite, ajoutent les juges suprêmes, les leaders catalans ne pouvaient pas ignorer, compte tenu de l’existence de l’ordre judiciaire donné aux forces de police d’interdire le vote, que des violences se produiraient le jour du vote, de sorte qu’ils auraient dû, en prévention, annuler le référendum. Enfin, les leaders catalans auraient dû, terminent les juges suprêmes, mettre fin au référendum le jour où celui-ci avait lieu lorsqu’ils constatèrent l’existence de blocages rendant parfois impossible la mise en œuvre du mandat judiciaire donné aux forces de l’ordre.

Aucun de ces arguments ne résiste à l’analyse.

Concernant le premier argument, soulignons que, de toute évidence, un appel à se rendre pacifiquement dans un bureau de vote afin d’y glisser une enveloppe dans une urne, fût-ce à l’occasion d’un référendum déclaré inconstitutionnel, ne constitue nullement un appel à bloquer l’accès aux urnes en cas d’intervention des forces de l’ordre. Il n’y a, en effet, aucune corrélation mécanique, logique et nécessaire entre un appel au vote et un appel au blocage des urnes. Appeler à réaliser la première action n’implique nullement un appel explicite, ni même implicite, à réaliser la seconde. D’ailleurs dans plusieurs bureaux de vote où il a bien été appelé à voter, les forces de l’ordre sont intervenues sans rencontrer la moindre résistance et ont bien pu saisir les urnes sans encombre, ce qui finit de prouver, s’il en était besoin, que les blocages, là où ils ont eu lieu, furent spontanés et relèvent ainsi, à supposer qu’ils puissent être considérés comme constituant un délit de sédition, de la seule responsabilité de ceux qui les ont commis.

Concernant le deuxième argument du juge – selon lequel les leaders catalans auraient dû annuler le référendum en raison de la probabilité des violences – il revient à confondre la vraisemblance d’une prévision avec la certitude de sa réalisation. Des confrontations entre les forces de l’ordre et les votants étaient certes probables mais loin d’être certaines. D’une part, parce que, comme on l’a dit, il était envisageable que les votants laissent les policiers saisir les urnes sans opposer de résistance. D’autre part, parce qu’on pouvait imaginer que les policiers renoncent à se saisir des urnes dans certains bureaux de vote tout en respectant l’ordre émis par le juge judiciaire. En effet, l’ordre en question prescrivait certes aux policiers « d’adopter toutes les mesures pour empêcher la réalisation du référendum » mais il était aussi ajouté que ces opérations devaient être réalisées sans pour autant « porter atteinte à la vie en commun (convivencia) » (6). C’est sur cette ambiguïté rédactionnelle que se sont appuyées les forces de l’ordre catalanes pour laisser se dérouler paisiblement le vote dans les bureaux qu’ils avaient à charge de surveiller. On ignore toutefois si cette interprétation des forces de police catalanes était plausible, puisque le procès du chef de la police catalane est encore en cours. Soulignons ainsi, soit dit en passant, une autre singularité du procès des leaders politiques catalans : leur condamnation est intervenue alors même que n’a pas encore été tranchée la question de savoir si l’interprétation que les forces de police catalane ont fait de l’ordre du juge était valable.

Enfin le troisième et dernier argument, selon lequel les leaders catalans auraient dû mettre fin au référendum lorsqu’ils constatèrent l’impossibilité pour les forces de l’ordre d’exécuter leur mandat, revient, d’une part, à créer de toute pièce un délit inexistant et parfaitement paradoxal – la sédition … par omission ! – et, d’autre part, à partir de la prémisse, sans que n’en soit là non plus apporté la preuve, que les leaders indépendantistes avaient un quelconque contrôle sur le corps électoral le jour du vote et que d’un simple mot ils auraient été en mesure de disperser les foules.

En somme, sur le plan strictement pénal – sur le plan politique c’est autre chose – les blocages matérialisant le délit de sédition ne sont pas, en termes d’imputation, attribuables aux leaders indépendantistes. Par conséquent, ces derniers ont été condamnés pour des actions imputables à autrui, ce qui, comme on l’a dit, rend la décision du TCE très critiquable du point de vue de la présomption d’innocence, surtout lorsque l’on sait que le droit pénal repose sur la règle in dubio pro reo qui veut que le doute joue en faveur de l’accusé.

Au surplus et nonobstant la question de l’imputabilité, il demeure, en l’espèce, fort contestable de considérer que les blocages constituent un délit de sédition. En effet, à supposer même que l’on puisse imputer les blocages aux leaders catalans condamnés, il n’en demeure pas moins qu’un « soulèvement public et tumultueux » – c’est la définition de la sédition – implique un mouvement « massif de révolte » combiné à une « agitation désordonnée ». Or, ce n’est pas un « soulèvement tumultueux » qui a obstrué le travail de la police mais, comme tout le monde a pu le constater, des blocs constitués par des marées humaines, généralement pacifiques, opposant, aux assauts de la police espagnole, la force de l’inertie.

La décision de condamner les leaders indépendantistes sur le fondement de la sédition apparaît d’autant plus critiquable qu’il existait, dans le CPE, un délit correspondant parfaitement aux infractions commises par les leaders indépendantistes : la désobéissance. Celle-ci consiste, selon les articles 410 et 411 du CPE, en un refus explicite de la part d’un fonctionnaire d’exécuter soit un ordre émanant de son supérieur hiérarchique soit une décision de justice. Or, en adoptant les Lois de rupture au mépris des décisions du TCE qui avait ordonné d’en suspendre la procédure d’adoption, les responsables politiques catalans ont non seulement violé la Constitution mais se sont aussi manifestement rendus coupables d’un délit de désobéissance. Alors pourquoi les juges n’ont-ils pas plutôt opté pour la désobéissance au lieu d’avoir retenu la sédition ? Sans doute parce qu’une condamnation pour désobéissance, qui n’implique pas de peines de prison mais seulement des amendes et des peines d’inéligibilité, aurait été considérée comme scandaleusement insuffisante non pas tant au regard de la gravité du comportement délictueux des leaders indépendantistes que de leur attitude à l’égard de la Constitution de 1978, laquelle est censée être le symbole de la réconciliation entre les Espagnols.

3) Les suites politico-judiciaires de l’affaire catalane

Les leaders indépendantistes pourront déjà avancer ces premiers arguments devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Ils en auront d’autres à faire valoir et notamment la violation patente du principe du droit au juge naturel, ce que les Espagnols appellent le droit au juge préconstitué par la loi. L’article 57.2 du Statut d’autonomie catalan, qui a valeur de loi organique dans l’ordre juridique espagnol, dispose en effet que le juge compétent pour connaitre de la responsabilité pénale des membres du Parlement et/ou du gouvernement catalan est, sauf si les infractions sont commises en dehors du territoire catalan, non pas le Tribunal Suprême de Madrid mais le Tribunal Supérieur de Justice de Catalogne. Pour contourner ce principe et ainsi justifier sa compétence afin de juger les leaders indépendantistes à Madrid et non à Barcelone, le TSE s’est contenté d’affirmer que les délits imputés aux leaders catalans dépassaient, en raison de leur impact, le cadre catalan. Il découle de cette décision du TSE de s’arroger la compétence pour connaitre de l’affaire en premier et en dernier ressort, une atteinte au droit à l’appel. Ainsi, bien que les juges suprêmes aient consacré près de 200 pages à démontrer que les droits fondamentaux des prévenus ont été respectés – alors que le passage sur la sédition se réduit à une dizaine de pages –, il n’en demeure pas moins qu’il subsiste de nombreux doutes quant au respect de certains droits fondamentaux des leaders indépendantistes. Toutefois, avant d’accéder à l’Europe, les condamnés devront épuiser les voies de recours internes. Ils devront donc obligatoirement exercer un recours d’amparo devant le TCE, ce qui risque de retarder d’une bonne année l’accès à la CEDH. En attendant, les leaders catalans devraient pouvoir bénéficier rapidement de la mise en œuvre de régimes de semi-liberté. Le TSE ne s’y est a priori pas opposé dans sa décision.

Quant aux suites politiques, la décision du TSE ne devrait pas conduire les institutions catalanes, encore et toujours dirigées par des indépendantistes, à la désobéissance institutionnelle même si elles soutiennent actuellement les manifestations catalanes. Pareille attitude est en effet peu probable, les indépendantistes étant conscients qu’elle ne les servait pas politiquement, en plus d’être périlleuse pénalement. Pour l’heure, ils se contentent de demander l’amnistie des prisonniers politiques ou à tout le moins leur grâce (indulto). Pedro Sánchez, l’actuel président du gouvernement espagnol, s’y refuse toutefois au nom de la séparation des pouvoirs. Il se peut cependant que le socialiste ait besoin, à l’issue des élections du 10 novembre prochain, du soutien des députés indépendantistes pour former un gouvernement. De là à céder à cette revendication ? Ce qui est patent c’est que la pression anticatalaniste exercée par la droite est très forte. Ce qui est également certain, c’est que ce sera là l’une des conditions fixées par les députés indépendantistes en échange de leur soutien. Un soutien qui pourrait s’avérer décisif pour éviter à l’Espagne de continuer à s’enliser dans une crise d’ingouvernabilité qui dure maintenant depuis 2015 et qui est intimement liée à l’insoluble – et interminable – problème catalan.

 

Illustration : manifestation à Barcelone contre le verdict du 14 octobre.

(1) 300 juristes avaient ainsi signé une pétition contre la banalisation des délits de rébellion et de sédition.

(2) « Se realiza por un grupo que tiene el propósito de uso ilegítimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o eversión del orden constitucional » (STC 199/1987, du 16 décembre. Fondement juridique n. 4.

(3) « La conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña. Este hecho determinó a algunos de los procesados a emprender repentina huida. Los acusados que decidieron permanecer (…) desistieron incondicionalmente de la aventura que habían emprendido » (TS, Sala de lo penal, Sentencia núm. 459/2019 p. 269).

(4) Il semblerait que les leaders indépendantistes aient utilisé des fonds publics pour organiser le référendum inconstitutionnel.

(5) C’est la Loi organique 2/2005 du 22 juin 2005 adoptée par les socialistes espagnols qui supprima ce délit en soulignant dans son exposé des motifs qu’un tel comportement était « contrôlable » par des voies distinctes de la voie pénale. On pense notamment à l’article 155 de la Constitution espagnole qui permet la suspension de l’autonomie d’une Communauté autonome et qui s’est révélé redoutablement efficace pour garantir la protection de l’ordre constitutionnel espagnol face aux indépendantistes catalans.

(6) La orden judicial que cambió los planes (El País, 2 octobre 2017).

Une rébellion en Catalogne ? Les enjeux juridiques du procès des indépendantistes

Anthony Sfez
ATER à l’Université Paris 2 Panthéon Assas
Doctorant en droit public

Le 12 février prochain débutera à Madrid le procès des leaders indépendantistes catalans. Sur le banc des accusés du Tribunal Suprême espagnol (TSE) prendront place douze figures majeures du catalanisme issues tant de la classe politique que du monde associatif. La Fiscalia, l’équivalent de notre procureur de la République, réclame contre neuf d’entre elles entre 16 et 25 ans d’emprisonnement.Comment expliquer de si lourdes réquisitions ? C’est qu’elles sont poursuivies pour rébellion : ni plus ni moins que l’un des délits les plus grave du Code pénal espagnol (CPE).

1) La rébellion en droit pénal espagnol : deux conditions à réunir

Selon l’article 472 du CPE, le délit de rébellion consiste en un « soulèvement violent et public » en vue de parvenir à l’une ou plusieurs des sept fins énumérées à cet article parmi lesquelles celles qui nous concernent en l’occurrence : « déclarer l’indépendance d’une partie du territoire national » et/ou « déroger, suspendre ou modifier totalement ou partiellement la Constitution ». Il ressort donc clairement des dispositions de cet article, ainsi d’ailleurs que des travaux préparatoires de 1995, que le délit de rébellion se caractérise par la réunion de deux conditions cumulatives. Les rebelles, au regard du CPE, sont ceux qui, non seulement cherchent à obtenir l’indépendance d’une partie du territoire national et/ou la rupture de l’ordre constitutionnel, mais aussi qui cherchent à l’obtenir par des moyens violents. Autrement dit, un soulèvement, aussi violent soit-il, dont l’objet ne serait pas de parvenir à l’un de ces objectifs n’est pas une rébellion, de même qu’un soulèvement pacifique qui aurait pour objectif de parvenir à l’une ou plusieurs des fins énumérées à l’article 472 du CPE n’en n’est pas une. Soulignons dès à présent en l’espèce que la qualité des accusés, lesquels ont, pour la plupart d’entre eux, agi en se parant de la légitimité que leur conférait leur fonction aux seins des institutions catalanes, n’est pas de nature à modifier l’exigibilité de ces deux conditions. D’aucun ont pu proposer d’instaurer dans le Code pénal espagnol une forme de rébellion qui pourrait être caractérisée sans violence dès lors qu’elle serait orchestrée par des dépositaires de l’autorité publique (1). La proposition est sans doute intéressante mais force est de constater qu’elle ne reflète pas l’état du droit positif espagnol qui, à ce jour, exige, indépendamment de la qualité des accusés, la réunion de ces deux conditions pour que puisse être caractérisé le délit de rébellion.

2) La position des prévenus : un soulèvement citoyen non violent

Au procès du 12 février prochain, le juge pénal espagnol devra donc analyser chacune de ces deux conditions. La volonté de rompre avec l’ordre constitutionnel espagnol étant avérée, ce sera probablement la condition de la violence qui se trouvera au cœur des débats. Certes, proclament les prévenus, nous avons appelé les Catalans à manifester massivement pour défendre leur droit de décider, notamment à l’occasion du référendum du 1er octobre. Nous reconnaissons parfaitement, ajoutent-ils, que par ces appels à la mobilisation générale, il s’agissait d’exercer une pression sur l’État, afin de parvenir soit à l’indépendance, soit à l’organisation d’un référendum concerté et légal à l’écossaise. Mais ce mode de pression, garanti constitutionnellement par le droit fondamental de manifestation, se voulait, précisent-ils, purement pacifique et démocratique. Si l’État, troublé par la ferveur citoyenne et l’opinion internationale, avait cédé et décidé d’entamer des négociations avec nous, tant mieux. Et si l’État refusait toute négociation, comme il l’a finalement fait, il était tout au plus envisagé d’engager avec lui un bras de fer institutionnel et politique, donc démocratique, avec le soutien actif d’une partie de la population, mais aucunement de recourir à la violence insurrectionnelle pour le faire plier. Carles Puigdemont n’a-t-il pas déclaré en ce sens dans les médias français qu’il préférait être « vaincu dans la paix que vainqueur dans la violence » (2) ? N’est ce pas exactement ce qu’il s’est produit lorsque les indépendantistes catalans n’ont manifesté aucune opposition à la légalité espagnole après l’adoption par l’État espagnol de l’article 155 de la Constitution ayant entrainé la suspension de l’autonomie catalane ?

3) La position du juge instructeur : la violence par foule

Peu importe ! Le juge instructeur du TSE en charge de l’affaire est convaincu que les indépendantistes catalans sont des rebelles. Derrière les appels de façade au pacifisme et l’apparence bonhomme des leaders indépendantistes inculpés qui, il faut bien le dire, ont l’air de tout sauf de dangereux rebelles, se dissimuleraient des politiciens calculateurs et peu scrupuleux ayant ourdi, en collaboration étroite avec les puissants réseaux associatifs catalanistes, un plan minutieux de rupture d’avec l’État. Ce plan n’aurait pas exclu le recours à une certaine forme de violence. Certes désarmée mais massive, c’est la foule qui devait opérer comme une arme lancée contre l’État. Elle devait notamment servir à bloquer physiquement les forces de l’ordre espagnoles. N’est-ce pas très exactement de cette manière que la foule a été utilisée le 1er octobre 2017 ? Aux forces de police envoyées par l’État en Catalogne depuis les quatre coins de l’Espagne avec pour ordre formel d’empêcher le référendum, les leaders politiques catalans n’ont-ils pas répondu – avec la complicité passive de la police catalane et la collaboration active du monde associatif catalaniste – par un appel à la mobilisation générale ayant pour objet la défense des bureaux de vote ? Par cet appel, les leaders catalans ne se sont-ils pas non seulement opposés mais aussi imposés par la force à l’État dans la mesure où, comme l’a souligné le Tribunal Suprême durant l’instruction, le référendum, bien que privé de ses garanties formelles les plus élémentaires, a bel et bien eu lieu ? C’est en se fondant sur ces éléments que le juge instructeur parvient à la conclusion selon laquelle le chef d’inculpation pesant sur les inculpés, à savoir le délit de rébellion, est d’une « exceptionnelle pertinence » et n’est certainement pas « précipité » (3). Ces poursuites n’ont pas été engagées pour « marquer le coup ». Elles reposent au contraire sur des « preuves sourcées » qui exposent les prévenus à des « peines d’une incontestable rigueur » (4). Pour le magistrat instructeur, il y eu de la violence, notion qu’il définit comme « une restriction de la capacité d’action en raison d’un usage de la force (…) suffisamment intense pour faire plier la volonté de celui contre qui la force est dirigée » (5). En l’espèce, puisque les forces de l’ordre envoyées par l’État ont été totalement submergées par la masse citoyenne, c’est bien que la force exercée par ces derniers était apte à faire plier la volonté étatique. Le magistrat instructeur tente même la comparaison de cette foule massive et hostile, instrument de blocage, avec une « prise d’otage par l’intermédiaire de tirs en l’air » (6). La référence à la tentative de coup d’État du 23 février 1981, lorsque des militaires espagnols entrèrent en arme dans le Congrès des députés pour obliger ceux-ci à élire l’un des leurs à la tête du gouvernement, est à peine voilée.

4) La position du juge allemand : une violence certes, mais insuffisante pour faire plier l’État

Entre ces deux interprétations des événements catalans, l’une présentant la foule comme un moyen légitime de pression démocratique et l’autre comme une arme destinée à faire plier l’État, c’est peut-être finalement le Tribunal de Schleswig-Holstein, mêlé à cette affaire en raison d’un mandat d’arrêt européen (MAE) émis par la justice espagnole contre Carles Puigdemont, qui aura su trouver le juste milieu. Ce Tribunal allemand se devait, avant de décider d’accepter ou de refuser l’extradition, comme l’impose le droit européen en matière deMAE lorsqu’il s’agit d’un délit d’une certaine gravité comme la rébellion, de passer au filtre de son propre droit les événements catalans ou, autrement dit, selon les termes même de ce juge, de « penser l’ensemble de l’affaire comme si les faits avaient été commis en Allemagne, comme si l’auteur des faits avait été allemand et comme s’ils avaient impliqué des institutions allemandes » (7). En l’occurrence, le tribunal allemand se posait la question de savoir si « le Président d’un État fédéré allemand avait préparé avec d’autres membres de son gouvernement un référendum où les citoyens de la Région devaient voter sur la question de l’indépendance » tout en ayant connaissance des « prévisibles (…) altercations violentes entre les citoyens et les policiers envoyés par la République fédérale » (8), aurait-il été poursuivi en Allemagne par la justice pénale ? En réponse, le juge allemand relève qu’il existe dans son ordre juridique interne un délit très similaire à la rébellion, celui de la haute trahison régulé aux articles 81.1 et 92.1 de son Code pénal. Il analyse donc successivement les deux conditions d’identification de la haute trahison qui sont, en substance, les mêmes que celles de la rébellion en Espagne. Concernant la première condition, le juge allemand conclut que, au sens des articles 81 et 92 du Code pénal allemand, seraient indubitablement des traitres ceux qui organiseraient un référendum « ayant pour objet de mener une région à l’indépendance (…) » (9). Mais qu’en est-il de la violence, seconde condition de caractérisation du délit de haute trahison ? Pour analyser cette seconde condition, le Tribunal de Schleswig-Holstein se saisit d’une jurisprudence de la Cour suprême fédérale allemande rendue à l’occasion de faits d’occupation d’un aéroport par une foule massive, jurisprudence par laquelle la plus haute juridiction allemande avait précisé de manière abstraite ce qu’il fallait entendre par violence au sens d’un délit de haute trahison (10).

Se fondant donc sur cette décision de la Cour suprême, le tribunal allemand considère que la violence au sens de la haute trahison doit être caractérisée par une intensité telle qu’elle soit potentiellement apte à « faire plier la volonté de l’organe constitutionnel » auquel les manifestants veulent imposer leur propre volonté. Faire plier l’État, c’est donc faire plier les organes par lesquels l’État exprime sa volonté – le Gouvernement et le Parlement – et non pas simplement les forces de l’ordre. La nuance est décisive. Il n’est pas très difficile de concevoir que des forces de l’ordre puissent être, même dans un État solidement implanté, occasionnellement dépassées par une ou plusieurs manifestations massives plus ou moins violentes. Il est en revanche beaucoup plus difficile d’imaginer des civils désarmés, aussi agressifs, nombreux et bien organisés soient-ils, même s’ils se réunissent de manière régulière (disons tous les samedis …), susceptibles d’exercer une force telle qu’elle soit potentiellement en mesure d’obliger les organes constitutionnels de l’État à prendre ou à revenir sur telle ou telle décision. On ne parle pas ici d’un gouvernement qui, pour des raisons d’opportunité politique, reculerait sur telle ou telle question devant l’ampleur d’une ou plusieurs mobilisations citoyennes. C’est véritablement la force physique exercée contre les biens et les personnes, et non l’opinion publique, qui, en raison de son intensité et/ou de sa régularité, doit être apte à faire plier l’organe constitutionnel de l’État. Que des civils désarmés, même s’ils sont encouragés par les organes d’une collectivité territoriale politiquement décentralisée, puissent parvenir à instaurer un tel degré de contrainte sur un État solidement implanté semble être une situation difficilement concevable. La chose n’est toutefois pas complètement inenvisageable. Mais il faudrait imaginer une force exercée par la foule directement sur l’organe constitutionnel décisionnaire. Imaginons par exemple une foule investissant et bloquant un Parlement national afin de contraindre les parlementaires à voter une loi autorisant l’autodétermination d’une région ou, autre exemple, afin de les contraindre d’abolir une taxe controversée sur le carburant. Partant de cette conception de la violence, le tribunal allemand parvient, sans pour autant nier l’existence de violences imputables aux indépendantistes, à la conclusion, qui nous semble plutôt raisonnable, selon laquelle la force exercée par les manifestants contre les policiers espagnols lors du référendum illégal du 1er octobre, bien qu’elle ait permis de surpasser ces derniers, n’était pas apte à soumettre le gouvernement espagnol à une « pression telle qu’il eût été forcé à la capitulation ». Revenait-il au juge allemand, dans le cadre du MAE, d’aller aussi loin dans l’analyse et dans la qualification des faits reprochés aux leaders indépendantistes ? C’est un tout autre débat qui n’est pas l’objet de ce billet.

5) L’unité de l’Espagne entre les mains de sept magistrats du Tribunal suprême ?

Ce qui est en revanche certain, c’est que le 12 février prochain, ce ne sera ni le Tribunal du Schleswig-Holstein, ni les indépendantistes catalans, ni le juge instructeur qui décidera du sens qu’il faut donner à la violence au sens du délit de rébellion tel que prévu dans le Code pénal espagnol mais les sept magistrats du Tribunal suprême qui prendront place face aux douze indépendantistes catalans inculpés. Les magistrats espagnols opteront-ils pour la même conception de la violence que celle du juge allemand ? Si oui, considéreront-ils que la force exercée par la foule fut apte à faire plier la volonté des organes constitutionnels de l’État ? Leur appréciation juridique aura des conséquences politiques majeures. D’importantes peines de prison auraient en effet de lourdes conséquences sur les rapports, non pas entre la Communauté autonome de Catalogne et l’État espagnol, mais entre les catalans et l’Espagne. En ce sens, c’est d’une certaine manière, peut-être même plus encore que le 1er octobre 2017, aussi l’avenir de l’unité de l’Espagne qui se jouera à partir du 12 février prochain.

(1) E. Ruig Molés, El delito de rebelión como ruptura constitucional, Agenda pública, jeudi 22 mars 2018.

(2) Voir le résumé de cet entretien diffusé sur LCI la veille du référendum du 1-O.

(3) Tribunal Supremo, 23 mars 2018, Sala de lo Penal, Causa especial núm.: 20907/2017, p.6. 

(4) Ibid.

(5) Tribunal Supremo, 21 mars 2018, Sala de lo Penal, Causa especial núm.:20907/2017, p.56. 

(6) Tribunal Supremo, 9 mai 2018, Sala de lo Penal, Causa especial núm.20907/2017, p.23. 

(7) A. Valiño Arcos, A propósito de la Resolución del Oberlandesgericht del Estado de Schleswig-Holstein en el affaire Carles Puigdemont (traducción en castellano con notas), Diario LA LEY, Editorial Wolters Kluwer, 26 avril 2018, p.5.

(8) Ibid.

(9) Ibid.

(10) Apprenant la comparaison du juge allemand, la réponse courroucée du juge espagnol a été immédiate : comment osez-vous comparer l’occupation d’un aéroport avec l’intégrité territoriale et constitutionnelle de l’Espagne, lui-a-t-il en substance retorqué (voir Le syndrome de Francfort, analyse de Franck Laffaille le 14 mai 2018) ? Ce reproche du juge espagnol, au-delà du fait qu’il traduit une inquiétante confusion dans son esprit entre les deux conditions d’identification du délit de rébellion, était parfaitement infondé. L’importance du bien juridique en cause a été parfaitement admise par le juge allemand dans l’étape précédente de son raisonnement, puisqu’il avait reconnu préalablement que la première condition de qualification de la haute trahison était remplie. La comparaison avec l’occupation d’un aéroport intervient dans la seconde étape du raisonnement du juge qui porte non plus sur les fins poursuivies, absolument indifférentes à ce stade de l’analyse car déjà caractérisées précédemment, mais sur les moyens mis en œuvre pour y parvenir. Or, si la comparaison avec l’occupation de l’aéroport s’avère pertinente, c’est d’abord parce qu’elle met en scène une situation de confrontation entre une foule massive et des forces de l’ordre complètement dépassées par l’ampleur de la mobilisation. Et, ensuite et surtout, parce que c’est la situation qu’avait à connaitre la Cour suprême fédérale allemande a l’occasion de laquelle elle a pu préciser ce qu’il fallait entendre par violence